Plan du site 



 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

 
Les sûretés réelles au Royaume-Uni
Franck Guillamet

Le Royaume-Uni connaît trois systèmes juridiques différents : le droit Anglais, qui s'applique en Angleterre et au Pays de Galles, le droit Ecossais et le droit de l'Irlande du Nord.
En effet, en vertu du traité de l'union de 1707, l'Ecosse a conservé son droit national ; Le droit Ecossais a été très influencé par le droit romain jusqu'au XVIIème siècle puis fortement "anglicisé" à partir du XVIIIème, si bien qu'aujourd'hui il s'agit d'un droit mixte quasiment occulté par le droit anglais.
Notre étude se limitera donc au droit anglais des sûretés réelles, qui est un droit né de la pratique se basant sur deux corps de règles très différents mais complémentaires : La Common Law et l'Equity.

Section I - Les sûretés réelles mobilières

Paragraphe 1 : Définitions et fonctionnement 

I/  Le pledge

Par cette sûreté, le débiteur transfère la possession d'un bien, au profit du créancier, à la garantie de sa dette.
Ce transfert de possession peut se faire, soit directement entre les mains du créancier, soit entre les mains d'un tiers convenu (systéme de l'attornment), qui exercera un droit de rétention sur ledit bien jusqu'à l'extinction de la créance.
Le débiteur constituant du pledge, n'en perd donc pas la propriété. Il ne s'agit que d'un transfert de possession.
Ce systéme du pledge présente de nombreuses similitudes avec le gage avec dépossession du droit français.
Cependant demeure une différence notable : la Common Law n'admet la constitution d'un pledge que sur des biens susceptibles d'être possédés. Ainsi, les créances non incorporées dans un titre ou les actions de sociétés anglaises ne peuvent faire l'objet d'un pledge, alors qu'en droit français, une créance peut être nantie.
En droit écossais, le pledge revêt les mêmes caractéristiques qu'en droit anglais.

II/  Le mortgage mobilier 

A/  Legal mortgage

Le mortgage permet au débiteur de transférer la propriété d'un ou plusieurs biens au créancier afin de garantir sa dette. Bien entendu, à l'extinction de la créance, la propriété des biens est à nouveau transférée au débiteur.
En droit français, l'opération juridique qui s'en rapproche le plus n'est autre que l'aliénation fiduciaire (transfert de propriété afin de garantie).
Dans le cadre du mortgage, le transfert de possession des biens n'est pas obligatoire, ce qui conduit souvent le débiteur à les conserver.Le créancier peut, cependant, en réclamer la possession s'il le souhaite.
S'agissant des créances, biens non susceptibles de possession qui ne peuvent donc pas faire l'objet d'un pledge, leur mise en garantie s'effectue par cession desdites créances, en faveur du créancier, sous forme d'assignment.
Le mortgage est la sûreté mobilière dans laquelle l'intervention du législateur anglais est la plus marquée. Il a organisé la publicité et réglé le mode de réalisation qui peut être la vente du bien ou l'attribution judiciaire au créancier.
Cependant, l'apport le plus important au régime du mortgage reconnu par la Common Law, provient de ce que l'Equity a consacré le fait que des biens mobiliers puissent être affectés en garantie sans transfert de la possession ni de la propriété, mais par simple accord de volonté des parties : ceci a permis la création de l'Equitable mortage et de la charge.

B/  L'Equitable mortgage

L'Equity, systéme correcteur des rigidités de la Common Law, considère qu'il peut y avoir mortgage même si les conditions de constitution posées par la Common Law n'ont pas été respectées. Il s'agira alors d'un equitable mortgage, qui permet de créer une sûreté valable et opposable aux tiers avec cependant un rang inférieur à celui du legal mortgage.
Un simple accord de volonté suffit à transférer l'Equitable property d'un bien pour constituer un Equitable mortgage.
Contrairement à la Common Law, l'Equity admet la possibilité de s'engager par Equitable mortgage sur des biens futurs dont le débiteur n'est pas encore propriétaire.
Dans ce cas de figure, l'Equitable mortgage ne doit pas être confondu avec la promesse de sûreté, car la sûreté est ici constituée à la date de signature de l'Equitable mortgage et non à celle à laquelle le debiteur acquiert la propriété des biens en question.

III/  La charge

Il s'agit d'une autre création de l'Equity dont le régime a été fixé par la jurisprudence. La charge permet de créer une sûreté réelle mobilière sur un bien ou un ensemble de biens par un simple accord de volonté des parties portant sur l'affectation de ce ou ces biens à la garantie d'une dette donnée. Il n'y a pas de transfert de possession ni de propriété.
Il convient donc d'analyser les deux types de charge existants avant d'observer leur mise en oeuvre pratique.

A/  La fixed charge

Lorsque la charge porte sur un ou plusieurs biens précisément individualisés, elle est dite fixe : fixed charge.
Le débiteur ne peut plus disposer totalement des biens grevés.En effet, bien qu'il conserve la propriété et la possession de ses biens, le débiteur doit obtenir l'accord ponctuel et préalable du créancier pour libérer un bien de l'emprise de la sûreté.

B/  La floating charge

Lorsque la charge couvre une universalité de biens, sans en grever un en particulier, on dit qu'elle "flotte" au-dessus des actifs en cause, d'où son appellation de floating charge.
En effet la floating charge porte sur une universalité formée par une catégorie d'actifs dont la composition change au fil du temps.
Elle a pour avantage de concilier les intérêts des parties, en permettant de mobiliser et d'affecter en garantie une universalité de biens, tout en laissant la possibilité au débiteur d'en disposer pleinement.
En cas de défaut du débiteur, de procédure collective ou de dégradation de sa situation financière, la charge change de nature : elle cesse alors de flotter et s'abat sur les actifs concernés par le mécanisme de la cristallisation.La floating charge se transforme ainsi en fixed charge ( le débiteur ne peut donc plus librement disposer des biens grevés).
Cette sûreté (floating charge) revêt tout de même un inconvénient majeur dans le sens où le débiteur, qui conserve la libre disposition de ses biens grevés, peut, avant la cristallisation, en soustraire certains de l'assiette de la sûreté.
Et même si parfois les biens soustraits à la sûreté sont remplacés par d'autres, il convient de préciser que le titulaire de la floating charge n'a aucun contrôle sur la consistance de sa sûreté  contrairement au titulaire d'une fixed-charge.
La floating charge n'a pas réellement de pendant en droit français, bien que selon CL.Witz elle "rappelle à certains égards le nantissement de fonds de commerce".

C/  La pratique

Dans la pratique, les créanciers passent avec leurs débiteurs des actes composites, appelés debenture, par lesquels sont créées, d'une part, des fixed-charge sur les éléments d'actifs ayant une certaine permanence dans le patrimoine du débiteur (droit au bail, droits de propriété intellectuelle, matériel d'équipement, etc.) et, d'autre part, une floating charge sur les éléments d'actifs mobiliers moins permanents (stocks, produits d'exploitation, etc.) 

Paragraphe 2 : Le formalisme de constitution et de réalisation des sûretés réelles mobilières

I/  La constitution

Elle fait appel à deux étapes : l'attachment et la perfection.

A/  L’attachment

L'attachment permet au bénéficiaire d'attacher son droit au bien objet de la sûreté et n' a d'effets  qu'entre les parties (constituant et bénéficiaire).

B/  La perfection

La perfection va permettre à ce même bénéficiaire de rendre ses droits opposables aux tiers.Cette étape peut être réalisée par la dépossession du constituant au profit du bénéficiaire ou bien par une mesure de publicité.

C/  Cas particulier d’un engagement consenti par une société

Le mortgage et la charge doivent faire l'objet d'une double publicité lorsqu'ils sont consentis par des sociétés : publication au compagnies' registry (registre des sociétés) et sur le registre même des charge et mortgage de la société.
L'enregistrement doit impérativement être effectué dans les vingt-et-un jours suivants la constitution de la sûreté pour être opposable aux tiers.

II/  La réalisation

Il existe trois modes de réalisation des sûretés réelles mobilières en droit anglais :
              -La vente forcée par un créancier, tout d'abord, qui ne se déroule pas sous contrôle judiciaire.Ainsi, afin de protéger le débiteur, le créancier se voit contraint de prendre de "raisonnables précautions" pour obtenir le meilleur prix des biens vendus.
Le montant de la vente est affecté en totalité au réglement de la créance garantie sauf dans le cas d'une floating charge.
             -L'attribution judiciaire (foreclosure) qui est rarement mise en oeuvre en raison de son formalisme très protecteur des intérêts du débiteur.
             -La désignation d'un administrateur (receiver) par les titulaires d'un mortgage ou d'une charge, qui permet de réaliser la sûreté ou gérer l'entreprise débitrice. Le receiver est désigné par le créancier pour le compte du débiteur et prend la qualité de mandataire du débiteur.
Etant donné que le mandat a été donné dans l'intérêt du créancier , la société débitrice n'est pas en droit de le révoquer.

Paragraphe 3 : Les conséquences de l'ouverture d'une procédure collective

En cas de procédure collective, certaines sûretés créées antérieurement tombent sous le coup de la nullité. La publicité, en droit anglais, est avant tout conçue pour permettre au créancier de se prévaloir de sa sûreté dans une procédure collective.Elle n'a pas pour fonction principale  de porter la sûreté à la connaissance de tout tiers acquéreur.
Ainsi, un créancier titulaire d'une sûreté non publiée ne pourra pas s'en prévaloir à l'occasion d'une procédure collective. La sûreté étant alors frappée de nullité.
Cependant la floating charge fait l'objet d'un régime de nullité spécifique en raison de son caractére exorbitant.
Les créanciers privilégiés ne priment pas les bénéficiaires d'une sûreté réelle sauf en ce qui concerne la floating charge.Les sûretés mobiliéres, en droit anglais, sont donc plus efficaces qu'en droit français en cas de défaillance du débiteur.

Section II - Les sûretés réelles immobilières : le mortgage24

Paragraphe 1 : Constitution de l'hypothèque

La procédure de constitution d’un mortgage immobilier est très souple. Peu de règles formelles s’appliquent au contrat de prêt hypothécaire25 , ce dernier devant simplement être un contrat écrit. La constitution de l’hypothèque n’est pas subordonnée à une obligation de conseil juridique préalable, ni de la part d’un notaire26 , ni de la part d’un avocat. Cependant, le contrat doit être conclu devant une personne tierce qui certifie la signature de l’acte. Une réforme législative en cours de préparation vise à créer une procédure électronique de constitution des hypothèques. Le recours à la signature électronique supprimerait l’obligation de conclure les actes de prêts hypothécaires devant témoin. Par ailleurs, la transmission au Land Registry pour publication au fichier immobilier serait également électronique, et plus sur support papier.

Paragraphe 2 : Enregistrement de l'hypothèque

I/  Présentation de la publicité foncière

Le Royaume-Uni n’a pas de registre centralisé de tous les mortgages. Trois systèmes différents de publicité foncière coexistent en Angleterre et au Pays de Galles, en Ecosse et en Irlande du Nord. Chacun dépend, non pas du ministère des finances, mais du département ministériel chargé de la justice dans chacune des trois entités décentralisées. Le Land Registry, créé en 1862, est l’agence chargée de la publicité foncière en Angleterre et au Pays de Galles. Outre la publicité foncière, le Land Registry se voit confier certaines missions qui relèvent en France du cadastre. Une fois conclu, le contrat de prêt hypothécaire est transmis par le prêteur au Land Registry pour enregistrement.

II/  L’inscription et les frais d’enregistrement

L’inscription sur le registre de publicité foncière comprend trois parties :
- l’une relative à l’immeuble, avec une description de ce dernier et la référence
- à d’éventuels plans officiels ;
- l’une relative au propriétaire, avec l’état civil de ce dernier ;
- l’une relative aux charges, qui retrace l’ensemble des sûretés immobilières.
L’accès aux informations du fichier immobilier était réservé, avant 1990, aux propriétaires fonciers ou sur autorisation de ces derniers. Depuis cette date, l’accès est ouvert à la consultation de l’ensemble du public. Un système de consultation en ligne s’est progressivement développé, et fonctionne aujourd’hui de manière efficace : le service « Land Registry on line » permet aux particuliers d’obtenir par Internet, pour des frais inférieurs à 3 £, toute information figurant au registre immobilier.
Les coûts de constitution et d’enregistrement du se répartissent de la manière suivante :
- les frais d’évaluation du bien immobilier (valuation fees), versés à l’établissement prêteur ;
- les frais de dossiers (arrangement fees) versés à l’établissement prêteur ;
- les éventuels frais de courtage et de packaging versés aux intermédiaires ;
- les frais de conseil juridique (legal fees), versés à un avocat.



24. Le terme"mortgage" désigne aussi bien une sûreté réelle mobilière (vue précédemment) qu'une hypothèque.
25. C’est-à-dire qui contient à la fois le contrat de prêt et la sûreté immobilière
26. Les notaires, au sens d’officiers ministériels, n’existent pas au Royaume-Uni.