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Les sûretés
réelles au Royaume-Uni
Franck Guillamet
Le Royaume-Uni connaît trois systèmes juridiques différents
: le droit Anglais, qui s'applique en Angleterre et au Pays de Galles,
le droit Ecossais et le droit de l'Irlande du Nord.
En effet, en vertu du traité de l'union de 1707, l'Ecosse a
conservé son droit national ; Le droit Ecossais a été
très influencé par le droit romain jusqu'au XVIIème
siècle puis fortement "anglicisé" à partir du XVIIIème,
si bien qu'aujourd'hui il s'agit d'un droit mixte quasiment occulté
par le droit anglais.
Notre étude se limitera donc au droit anglais des sûretés
réelles, qui est un droit né de la pratique se basant sur
deux corps de règles très différents mais complémentaires
: La Common Law et l'Equity.
Section I - Les sûretés réelles mobilières
Paragraphe 1 : Définitions et fonctionnement
I/ Le pledge
Par cette sûreté, le débiteur transfère la
possession d'un bien, au profit du créancier, à la garantie
de sa dette.
Ce transfert de possession peut se faire, soit directement entre les
mains du créancier, soit entre les mains d'un tiers convenu (systéme
de l'attornment), qui exercera un droit de rétention sur
ledit bien jusqu'à l'extinction de la créance.
Le débiteur constituant du pledge, n'en perd donc pas
la propriété. Il ne s'agit que d'un transfert de possession.
Ce systéme du pledge présente de nombreuses similitudes
avec le gage avec dépossession du droit français.
Cependant demeure une différence notable : la Common Law
n'admet la constitution d'un pledge que sur des biens susceptibles d'être
possédés. Ainsi, les créances non incorporées
dans un titre ou les actions de sociétés anglaises ne peuvent
faire l'objet d'un pledge, alors qu'en droit français, une
créance peut être nantie.
En droit écossais, le pledge revêt les mêmes
caractéristiques qu'en droit anglais.
II/ Le mortgage mobilier
A/ Legal mortgage
Le mortgage permet au débiteur de transférer la
propriété d'un ou plusieurs biens au créancier afin
de garantir sa dette. Bien entendu, à l'extinction de la créance,
la propriété des biens est à nouveau transférée
au débiteur.
En droit français, l'opération juridique qui s'en rapproche
le plus n'est autre que l'aliénation fiduciaire (transfert de propriété
afin de garantie).
Dans le cadre du mortgage, le transfert de possession des biens
n'est pas obligatoire, ce qui conduit souvent le débiteur à
les conserver.Le créancier peut, cependant, en réclamer la
possession s'il le souhaite.
S'agissant des créances, biens non susceptibles de possession
qui ne peuvent donc pas faire l'objet d'un pledge, leur mise en garantie
s'effectue par cession desdites créances, en faveur du créancier,
sous forme d'assignment.
Le mortgage est la sûreté mobilière dans
laquelle l'intervention du législateur anglais est la plus marquée.
Il a organisé la publicité et réglé le mode
de réalisation qui peut être la vente du bien ou l'attribution
judiciaire au créancier.
Cependant, l'apport le plus important au régime du mortgage
reconnu par la Common Law, provient de ce que l'Equity a
consacré le fait que des biens mobiliers puissent être affectés
en garantie sans transfert de la possession ni de la propriété,
mais par simple accord de volonté des parties : ceci a permis la
création de l'Equitable mortage et de la charge.
B/ L'Equitable mortgage
L'Equity, systéme correcteur des rigidités de la
Common
Law, considère qu'il peut y avoir mortgage même si les
conditions de constitution posées par la Common Law n'ont
pas été respectées. Il s'agira alors d'un equitable
mortgage, qui permet de créer une sûreté valable
et opposable aux tiers avec cependant un rang inférieur à
celui du legal mortgage.
Un simple accord de volonté suffit à transférer
l'Equitable property d'un bien pour constituer un Equitable mortgage.
Contrairement à la Common Law, l'Equity admet
la possibilité de s'engager par Equitable mortgage sur des
biens futurs dont le débiteur n'est pas encore propriétaire.
Dans ce cas de figure, l'Equitable mortgage ne doit pas être
confondu avec la promesse de sûreté, car la sûreté
est ici constituée à la date de signature de l'Equitable
mortgage et non à celle à laquelle le debiteur acquiert
la propriété des biens en question.
III/ La charge
Il s'agit d'une autre création de l'Equity dont le régime
a été fixé par la jurisprudence. La charge permet
de créer une sûreté réelle mobilière
sur un bien ou un ensemble de biens par un simple accord de volonté
des parties portant sur l'affectation de ce ou ces biens à la garantie
d'une dette donnée. Il n'y a pas de transfert de possession ni de
propriété.
Il convient donc d'analyser les deux types de charge existants avant
d'observer leur mise en oeuvre pratique.
A/ La fixed charge
Lorsque la charge porte sur un ou plusieurs biens précisément
individualisés, elle est dite fixe : fixed charge.
Le débiteur ne peut plus disposer totalement des biens grevés.En
effet, bien qu'il conserve la propriété et la possession
de ses biens, le débiteur doit obtenir l'accord ponctuel et préalable
du créancier pour libérer un bien de l'emprise de la sûreté.
B/ La floating charge
Lorsque la charge couvre une universalité de biens, sans en grever
un en particulier, on dit qu'elle "flotte" au-dessus des actifs en cause,
d'où son appellation de floating charge.
En effet la floating charge porte sur une universalité
formée par une catégorie d'actifs dont la composition change
au fil du temps.
Elle a pour avantage de concilier les intérêts des parties,
en permettant de mobiliser et d'affecter en garantie une universalité
de biens, tout en laissant la possibilité au débiteur d'en
disposer pleinement.
En cas de défaut du débiteur, de procédure collective
ou de dégradation de sa situation financière, la charge change
de nature : elle cesse alors de flotter et s'abat sur les actifs concernés
par le mécanisme de la cristallisation.La floating charge
se transforme ainsi en fixed charge ( le débiteur ne peut
donc plus librement disposer des biens grevés).
Cette sûreté (floating charge) revêt tout
de même un inconvénient majeur dans le sens où le débiteur,
qui conserve la libre disposition de ses biens grevés, peut, avant
la cristallisation, en soustraire certains de l'assiette de la sûreté.
Et même si parfois les biens soustraits à la sûreté
sont remplacés par d'autres, il convient de préciser que
le titulaire de la floating charge n'a aucun contrôle sur
la consistance de sa sûreté contrairement au titulaire
d'une fixed-charge.
La floating charge n'a pas réellement de pendant en droit
français, bien que selon CL.Witz elle "rappelle à certains
égards le nantissement de fonds de commerce".
C/ La pratique
Dans la pratique, les créanciers passent avec leurs débiteurs
des actes composites, appelés debenture, par lesquels sont
créées, d'une part, des fixed-charge sur les éléments
d'actifs ayant une certaine permanence dans le patrimoine du débiteur
(droit au bail, droits de propriété intellectuelle, matériel
d'équipement, etc.) et, d'autre part, une floating charge
sur les éléments d'actifs mobiliers moins permanents (stocks,
produits d'exploitation, etc.)
Paragraphe 2 : Le formalisme de constitution et de réalisation
des sûretés réelles mobilières
I/ La constitution
Elle fait appel à deux étapes : l'attachment et
la perfection.
A/ L’attachment
L'attachment permet au bénéficiaire d'attacher son droit
au bien objet de la sûreté et n' a d'effets qu'entre
les parties (constituant et bénéficiaire).
B/ La perfection
La perfection va permettre à ce même bénéficiaire
de rendre ses droits opposables aux tiers.Cette étape peut être
réalisée par la dépossession du constituant au profit
du bénéficiaire ou bien par une mesure de publicité.
C/ Cas particulier d’un engagement consenti par une société
Le mortgage et la charge doivent faire l'objet d'une double
publicité lorsqu'ils sont consentis par des sociétés
: publication au compagnies' registry (registre des sociétés)
et sur le registre même des charge et mortgage de la
société.
L'enregistrement doit impérativement être effectué
dans les vingt-et-un jours suivants la constitution de la sûreté
pour être opposable aux tiers.
II/ La réalisation
Il existe trois modes de réalisation des sûretés
réelles mobilières en droit anglais :
-La vente forcée par un créancier, tout d'abord, qui ne se
déroule pas sous contrôle judiciaire.Ainsi, afin de protéger
le débiteur, le créancier se voit contraint de prendre de
"raisonnables précautions" pour obtenir le meilleur prix des biens
vendus.
Le montant de la vente est affecté en totalité au réglement
de la créance garantie sauf dans le cas d'une floating charge.
-L'attribution judiciaire (foreclosure) qui est rarement mise en
oeuvre en raison de son formalisme très protecteur des intérêts
du débiteur.
-La désignation d'un administrateur (receiver) par les titulaires
d'un mortgage ou d'une charge, qui permet de réaliser
la sûreté ou gérer l'entreprise débitrice. Le
receiver est désigné par le créancier pour le compte
du débiteur et prend la qualité de mandataire du débiteur.
Etant donné que le mandat a été donné dans
l'intérêt du créancier , la société débitrice
n'est pas en droit de le révoquer.
Paragraphe 3 : Les conséquences de l'ouverture d'une
procédure collective
En cas de procédure collective, certaines sûretés
créées antérieurement tombent sous le coup de la nullité.
La publicité, en droit anglais, est avant tout conçue pour
permettre au créancier de se prévaloir de sa sûreté
dans une procédure collective.Elle n'a pas pour fonction principale
de porter la sûreté à la connaissance de tout tiers
acquéreur.
Ainsi, un créancier titulaire d'une sûreté non
publiée ne pourra pas s'en prévaloir à l'occasion
d'une procédure collective. La sûreté étant
alors frappée de nullité.
Cependant la floating charge fait l'objet d'un régime de nullité
spécifique en raison de son caractére exorbitant.
Les créanciers privilégiés ne priment pas les
bénéficiaires d'une sûreté réelle sauf
en ce qui concerne la floating charge.Les sûretés mobiliéres,
en droit anglais, sont donc plus efficaces qu'en droit français
en cas de défaillance du débiteur.
Section II - Les sûretés réelles immobilières
: le mortgage24
Paragraphe 1 : Constitution de l'hypothèque
La procédure de constitution d’un mortgage immobilier
est très souple. Peu de règles formelles s’appliquent au
contrat de prêt hypothécaire25
, ce dernier devant simplement être un contrat écrit. La constitution
de l’hypothèque n’est pas subordonnée à une obligation
de conseil juridique préalable, ni de la part d’un notaire26
, ni de la part d’un avocat. Cependant, le contrat doit être conclu
devant une personne tierce qui certifie la signature de l’acte. Une réforme
législative en cours de préparation vise à créer
une procédure électronique de constitution des hypothèques.
Le recours à la signature électronique supprimerait l’obligation
de conclure les actes de prêts hypothécaires devant témoin.
Par ailleurs, la transmission au Land Registry pour publication
au fichier immobilier serait également électronique, et plus
sur support papier.
Paragraphe 2 : Enregistrement de l'hypothèque
I/ Présentation de la publicité foncière
Le Royaume-Uni n’a pas de registre centralisé de tous les mortgages.
Trois systèmes différents de publicité foncière
coexistent en Angleterre et au Pays de Galles, en Ecosse et en Irlande
du Nord. Chacun dépend, non pas du ministère des finances,
mais du département ministériel chargé de la justice
dans chacune des trois entités décentralisées. Le
Land
Registry, créé en 1862, est l’agence chargée de
la publicité foncière en Angleterre et au Pays de Galles.
Outre la publicité foncière, le Land Registry se voit
confier certaines missions qui relèvent en France du cadastre. Une
fois conclu, le contrat de prêt hypothécaire est transmis
par le prêteur au Land Registry pour enregistrement.
II/ L’inscription et les frais d’enregistrement
L’inscription sur le registre de publicité foncière comprend
trois parties :
- l’une relative à l’immeuble, avec une description de ce dernier
et la référence
- à d’éventuels plans officiels ;
- l’une relative au propriétaire, avec l’état civil de
ce dernier ;
- l’une relative aux charges, qui retrace l’ensemble des sûretés
immobilières.
L’accès aux informations du fichier immobilier était
réservé, avant 1990, aux propriétaires fonciers ou
sur autorisation de ces derniers. Depuis cette date, l’accès est
ouvert à la consultation de l’ensemble du public. Un système
de consultation en ligne s’est progressivement développé,
et fonctionne aujourd’hui de manière efficace : le service «
Land
Registry on line » permet aux particuliers d’obtenir par Internet,
pour des frais inférieurs à 3 £, toute information
figurant au registre immobilier.
Les coûts de constitution et d’enregistrement du se répartissent
de la manière suivante :
- les frais d’évaluation du bien immobilier (valuation fees),
versés à l’établissement prêteur ;
- les frais de dossiers (arrangement fees) versés à
l’établissement prêteur ;
- les éventuels frais de courtage et de packaging versés
aux intermédiaires ;
- les frais de conseil juridique (legal fees), versés
à un avocat.
24. Le terme"mortgage" désigne aussi bien une
sûreté réelle mobilière (vue précédemment)
qu'une hypothèque.
25. C’est-à-dire qui contient à la fois
le contrat de prêt et la sûreté immobilière
26. Les notaires, au sens d’officiers ministériels,
n’existent pas au Royaume-Uni. |